Rezension
ASTRID EPINEY/PATRIZIA ZBINDEN, Arbeitnehmerentsendung und FZA Schweiz - EG. Zur Tragweite und Auslegung der Dienstleistungsfreiheit im Freizügigkeitsabkommen Schweiz - EG. Jusletter 31. August 2009Die vorliegende Abhandlung wurde von den Verfasserinnen ursprünglich als Gutachten im Auftrag von "Aussenwirtschaft Vorarlberg" verfasst. Dabei war die Vorgabe, die Auslegung und Reichweite der die Dienstleistungsfreiheit betreffenden Regelungen des Personenfreizügigkeitsabkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweiz andererseits (FZA) im Hinblick auf ihre Tragweite für die Arbeitnehmerentsendung näher zu analysieren. Konkret sollte untersucht werden, ob die verschiedenen im Entsendegesetz und in der Verordnung dazu vorgesehenen Vollzugsbestimmungen im Einklang mit den die Dienstleistungsfreiheit betreffenden Vorgaben des FZA stehen.
In einem ersten Teil, der sich mit der Auslegung des FZA, unter besonderer Berücksichtigung von die Dienstleistungsfreiheit betreffenden Aspekten, beschäftigt, kommen die Verfasserinnen in einer sehr breit abgestützten Analyse zum Schluss, dass im Zuge der völkerrechtlichen Auslegungsmetode von einem Grundsatz der parallelen Auslegung des Gemeinschaftsrechts einerseits und des FZA andererseits auszugehen ist, soweit das FZA auf Begriffe des Gemeinschaftsrechts zurückgreift. Obwohl Art. 16 Abs. 2 FZA nur die Rechtsprechung des EuGH bis zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens (21. Juni 1999) als für die Auslegung desselben verbindlich erklärt, sprechen sich die Verfasserinnen auch nach diesem Zeitpunkt für eine Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH aus, um die angesprochene Parallelität sicherzustellen. Vor diesem Hintergrund sehen es die Verfasserinnen denn auch als wünschenswert an, wenn das Bundesgericht, trotz verschiedener bisher anderslautender Äusserungen zu diesem Thema, "aus methodisch-dogmatischer Sicht" diesen Weg einschlagen würde, "zumal damit auch ein gewisser Gewinn an Rechtssicherheit einherginge". In der Folge wird der Rahmen der zugesicherten Dienstleistungsfreiheit, welche im FZA als Beschränkungsverbot ausgestaltet ist, abgesteckt. Als Ausgangspunkt für die detaillierte Abklärung der Abkommenskonformität des Entsendegesetzes wird in der Abhandlung in Anlehnung an das Gemeinschaftsrecht und an die bis zur Unterzeichnung des FZA entwickelte Rechtsprechung festgehalten, dass Eingriffe in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit aus Gründen der öffentlichen Sicherheit, Ordnung oder Gesundheit sowie aus zwingenden Erfordernissen des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein können, soweit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz gebührend Rechnung getragen wird.
Nachdem dann die Autorinnen schon bei der Überprüfung des ersten von acht zu untersuchenden Punkten, einen Verstoss gegen das Beschränkungsverbot der Dienstleistungsfreiheit lokalisieren, in dem sie namentlich die generalisierte Wartefrist von acht Tagen bei der Meldepflicht gemäss Art. 6 Abs. 3 EntsG als unverhältnismässig einstufen, kommt beim Leser die Hoffnung auf, eine Art "Da Vinci Code" in Händen zu halten, mit dem sich jeder Prozess im Bereich des Entsendegesetzes gewinnen lässt. Diese Hoffnung schwindet dann jedoch mehr und mehr; denn die Verfasserinnen attestieren den übrigen Vollzugsbestimmungen des Entsendegesetzes, so namentlich denjenigen betreffend das Kontroll- und Sanktionsverfahrens, grundsätzlich eine Übereinstimmung mit den Vorgaben des FZA, wobei eine abkommenskonforme Auslegung und Anwendung der einschlägigen rechtlichen Vorgaben vorausgesetzt wird.
Hier ist auch der grosse praktische Nutzen dieser Abhandlung hervorzuheben, denn die Verfasserinnen legen in sauber recherchierter Form die Grenzen dieser abkommenskonformen Auslegung und Anwendung für die einzelnen Vollzugsbestimmungen des Entsendegesetzes dar und geben damit dem betroffenen ausländischen Arbeitgeber bzw. dem von diesem beigezogenen Anwalt ein fundiertes rechtliches Argumentarium in die Hand. Abgerundet wird dieser wertvolle praxisorientierte Teil durch einen umfassenden Exkurs zum Rechtsschutz im Rahmen der Durchsetzung des Freizügigkeitsabkommens in der Schweiz und schliesslich - quasi als Sahnehäubchen - durch eine griffige Zusammenfassung der Thesen und Schlussbetrachtungen am Ende der Abhandlung.
Zürich, im Januar 2011
Dr. Roger Hischier